La figura denominada “Agencia Aduanal” fue adicionada en la Reforma a la Ley Aduanera de 2018 que tiene por objetivo “brindar un esquema que permita la continuidad de las inversiones, aun ante la ausencia del agente aduanal por muerte o incapacidad”, tal como lo indica la iniciativa del proyecto de ley.

El nuevo esquema de representación del despacho de mercancías quedo incorporado principalmente en los artículos del 167-D al 167-N de la Ley Aduanera, misma que se dio a conocer en el DOF el pasado 25 de junio de 2018, que tuvo vigencia el 22 de diciembre del mismo año.

Por otra parte, en los transitorios de este ordenamiento se contempló que el SAT informaría en un plazo no mayor a 12 meses de la publicación, las reglas de carácter general en las que se establecieran los mecanismos, formas y medios que deberán utilizar las agencias aduanales en la importación y exportación de mercancías y demás operaciones aduaneras.

Así, el 24 de junio de 2019 se dieron a conocer en el DOF las “Reglas Generales de Comercio Exterior para 2019”, donde se adiciona el “Capítulo 1.12 Agencia Aduanal” para regular esta nueva representación en el despacho, la cual tendrá vigencia el próximo 2 de enero de 2020.

La “Agencia Aduanal” se define como la persona moral autorizada por el Servicio de Administración Tributaria para promover por cuenta ajena el despacho aduanero de mercancías, en los diferentes regímenes aduaneros previstos en esta Ley Aduanera de acuerdo con los artículos 2, fracción XX y 167-D del citado ordenamiento.

En relación con los requisitos para conformación de una “Agencia Aduanal” señalados en el artículo 167-D, segundo párrafo de la Ley Aduanera, resalta que únicamente podrá constituirse bajo una “Sociedad Civil” con cláusula de exclusión de extranjeros, además que deberán cumplir las formalidades y requerimientos que se indican:

Adicionalmente, los órganos de administración y vigilancia tendrán las funciones siguientes:

Resulta trascendental que, por primera vez, se reconoce la importancia en el ámbito aduanero de los sistemas de gestión de compliance o cumplimiento normativo a nivel corporativo, al igual que en la materia penal, que sirven de apoyo a las empresas para la prevención de actos ilícitos y promover las buenas prácticas corporativas.

En principio, el compliance, es un término anglosajón que deriva de “comply with”, que traducido al español significa “cumplir con”, este concepto se relaciona con el cumplimiento de las obligaciones que establece la ley, mismo que se describe como el conjunto de directrices, procedimientos, normas de carácter interno de una organización que implementa para asegurar o verificar que cumplen la legislación nacional o internacional mediante un órgano de control.

La norma ISO 19600 indica que se entiende por “Sistema de Gestión de Cumplimiento” el conjunto de elementos interrelacionados o que interactúan de una organización para establecer políticas de objetivo y procesos para alcanzar dichos objetivos, entre los que destaca el cumplimiento de todas las obligaciones de la organización.

En este contexto, la Agencia Aduanal interesada en solicitar a la autoridad aduanera una autorización de esta figura de representación deberá implementar un “Sistema de Gestión de Compliance” que contemple los aspectos de la fracción IV, párrafo segundo del artículo 167-D de la Ley aduanera, que comentaré a continuación:

“IV.      Incluir en sus estatutos sociales, mecanismos encaminados a establecer mejores prácticas corporativas que contribuyan a un eficiente funcionamiento de sus órganos de administración y vigilancia, debiendo cumplir, además de las obligaciones previstas en la ley de la materia, las siguientes funciones:”

Considerando que el tipo de conformación de la sociedad es de carácter civil, normalmente la implementación de políticas de mejores prácticas corporativas es optativa, sin embargo, en este dispositivo se indica que es de forma obligatoria.

El órgano de gobierno tendrá que establecer internamente desde la constitución de la sociedad cuáles serán las políticas, planes estratégicos, métodos, procedimientos y técnicas relacionadas con las mejores prácticas empresariales tendientes a lograr una actividad eficiente de los órganos de control.

Cabe destacar, que el precepto refiere “eficiencia” vinculado con la utilización de los recursos, en lugar de “eficacia” siendo un requisito en los sistemas de gestión de cumplimiento para demostrar que la implementación no ha sido solamente en forma documental (make-up compliance), sino que verdaderamente se trata de cumplir con los objetivos.

a)    Vigilar la operación de la sociedad para asegurar el debido cumplimiento de la normatividad que le es aplicable.

En el sistema de prevención de delitos, el “debido control” debe reunir ciertos elementos para acreditar que se tiene vigilancia sobre las actividades, tales como la evaluación de riesgos, autorregulación de la empresa, compromiso del cumplimiento de la alta dirección, procesos de información documentada y respaldo de evidencias y canal de denuncias, sanciones por incumplimiento, así como supervisión y evaluación del sistema.

Por consiguiente, deben implementarse por el órgano de gobierno requisitos similares para asegurar el “debido cumplimiento” de la legislación aduanera. Adicionalmente, es importante considerar auditorías internas o externas de cumplimiento para comprobar el funcionamiento del sistema de gestión de cumplimiento.

b)    Mantener los procesos que permitan contar con una debida transparencia en la administración mediante el manejo responsable de la información financiera y la comunicación entre los socios, así como implementar mecanismos para la identificación, administración y control de riesgos.

No es suficiente con la implementación de un modelo de cumplimiento, sino que debe ser sostenible, por ello, debe preservar la mejora continua de los criterios control y de evaluación considerados en el sistema de gestión de cumplimiento. Adicionalmente, la agencia aduanal necesita implementar un sistema de gestión de riesgos (ISO 31000) que contenga las fases de identificación, análisis, evaluación y tratamientos de riesgos para controlar el riesgo de todas las actividades.

c)    La emisión de un Código de Ética que deban observar los integrantes de la sociedad.

En esta parte se regula la autorregulación de la empresa, identificado como soft law o normas suaves. En este documento se establece en forma clara, entendible y amplia las ambiciones, objetivos e instrucciones de la sociedad respecto a la Ley, así como la ética y valores que rigen en la persona jurídica indicando también las competencias y obligaciones de la función de Compliance. (Abia, 2017)

d)    Contar con un procedimiento que contribuya a la continuidad de la sociedad y de los servicios especializados que ésta preste, ante el retiro voluntario o por incapacidad permanente, fallecimiento, renuncia o cualquier separación de funciones de los socios o integrantes de los órganos de dirección y administración de la sociedad.

El sistema de gestión de cumplimiento debe tener como finalidad la continuidad del negocio, es decir, la agencia aduanal derivado de un incidente disruptivo deberá tener la capacidad continuar la prestación de servicios, por tal motivo, es factible considerar de forma alterna un sistema de gestión de la continuidad del negocio (ISO 22301).

e)    Asegurar que el modelo de gobierno de la sociedad, contribuya al adecuado y cabal cumplimiento de su objeto social.”

En esta parte, se indica el verbo “asegurar”, por lo que es dable considerar que el motivo es implementar actividades de supervisión para comprobar que el sistema de cumplimiento es funcional y que los objetivos de cumplimiento del objeto social se están logrando.

La nueva figura de “Agencia Aduanal” traerá consigo beneficios y facilidades en el despacho de mercancías para este tipo de representación, pero también otro tipo de obligaciones relacionadas con la implementación y sostenibilidad de los sistemas de gestión de cumplimiento que serán un reto para los órganos de gobierno y control de la agencia aduanal.

 “En TLC Asociados, desarrollamos un equipo multidisciplinario de expertos en auditorías y análisis de riesgos para asesorar, implementar estrategias y dar cumplimiento en operaciones de comercio exterior”.

Mtro. Ricardo Méndez C.

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