ELEMENTOS DEL DEBIDO CUMPLIMIENTO ADUANERO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
En el presente identificaremos cuales son los elementos esenciales que integran el debido cumplimiento aduanero, tomando como referencia el debido control o política de integridad regulado en la legislación nacional e internacional, así como conocer cuáles son los beneficios o facilidades que pueden ser aplicables en el supuesto de una contingencia por parte de las personas jurídicas.
Los actores u operadores del comercio exterior ubicados en nuestro país que pretendan estratégicamente adoptar un modelo de Compliance tendrán la factibilidad de implantar las directrices que establece el estándar ISO 19600:2014 “Compliance management systems” utilizando como herramienta la versión de la norma mexicana NMX-CC-19600-IMMNC-2017 del Sistema Gestión del Cumplimiento, incluso relacionándolo con otros estándares internacionales como son el ISO 37001:2017 Sistema de Gestión Antisoborno y el ISO 31000:2018 de Gestión del Riesgo, por mencionar algunos. De forma general, la estructura temática que mantienen los citados estándares es:
| Sistema Gestión del Cumplimiento ISO 19600:2014 / NMX-CC-19600-IMNC-2017 | Sistema de Gestión Antisoborno ISO 37001:2017 |
| 1. Objeto y campo de aplicación. | 1. Objeto y campo de aplicación. |
| 2. Referencias normativas. | |
| 2. Términos y definiciones. | 3. Términos y definiciones. |
| 3. Contexto de la organización. | 4. Contexto de la organización. |
| 4. Liderazgo. | 5. Liderazgo. |
| 5. Planificación. | 6. Planificación. |
| 6. Apoyo | 7. Apoyo |
| 7. Operación. 7.1 Planificación y control operacional. 7.2 Establecer controles y procedimientos. 7.3 Proceso contratados externamente. | 8. Operación. 8.1 Planificación y control operacional 8.2 Diligencia debida 8.3 Controles financieros 8.4 Controles no financieros 8.5 Implementación de controles antisoborno por organizaciones controladas y por socios de negocio 8.6 Compromisos antisoborno 8.7 Regalos, atenciones, donaciones, y beneficios similares 8.8 Gestión de la insuficiencia de controles antisoborno 8.9 Planeamiento de inquietudes 8.10 Investigación y tratamiento del soborno |
| 8. Evaluación del desempeño. | 9. Evaluación del desempeño. |
| 9. Mejora. | 10. Mejora. |
Sin abundar, en los orígenes del compliance o los sistemas de gestión de cumplimiento, en nuestro país cobra relevancia en el año de 2013, con la publicación de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental, donde se establece una reducción de las sanciones en materia ambiental, cuando se haya contado con un órgano de control interno dedicado a verificar permanentemente el cumplimiento de las obligaciones de la persona moral, entre otros requerimientos.[1]
En el periodo 2016 se da a conocer la publicación de la Ley General de Responsabilidad Administrativa que contempla la valoración de los requisitos de la política de integridad para la determinación de la responsabilidad administrativa de las personas morales, destacando los elementos que se indican :[2]
| Manual de organización y procedimientos.Código de conducta.Sistemas de control, vigilancia y auditoría.Sistemas de denuncia. | Sistemas y procesos de entrenamiento y capacitación.Políticas de recursos humanos.Mecanismos de transparencia y publicidad. |
En este mismo año, fue reformado el Código Nacional de Procedimientos Penales y el Código Penal Federal, donde señala que, al observar el debido control en las actividades, las empresas podrán obtener la excluyente o atenuante de las consecuencias jurídicas en el ámbito penal.
Así, el 17 de junio de 2016 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones al Código Nacional de Procedimientos Penales para establecer que establece la facultad para ejercer acción penal contra las personas morales y las consecuencias jurídicas de acuerdo con los artículos 421 y 422 del CNPP.
También, en la misma fecha se modificó el Código Penal Federal para adicionar el artículo 11Bis donde quedaron incorporados los delitos que podrán ser atribuidos a las personas jurídicas, además de incorporar las atenuantes cuando fueron implementados mecanismos de vigilancia en la organización.
Haciendo un comparativo de la normatividad internacional con respecto la legislación nacional, destacando el artículo 31Bis numeral 5 del Código Penal de España que establece los requisitos de los “modelos de organización y gestión”, se observa que el artículo 11Bis Código Penal Federal de México describe de forma general la posibilidad de atenuar las sanciones siempre que las personas jurídicas cuenten con un órgano de control permanente encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva.
Sin embargo, en la legislación estatal, tomando como base el Código Penal del Estado de Quintana Roo, sin restar importancia de otras entidades federativas, se ha inspirado en la legislación española, debido que introduce de forma similar el texto de los requisitos de los modelos de organización y gestión, de acuerdo con lo siguiente:
| Código Penal Español Artículo 31 Bis, numeral 5 | Código Penal del Estado de Quintana Roo Artículo 18 Quinquies |
| Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos: | Los modelos de organización, gestión y prevención a que se refieren el inciso a) del artículo 18 Ter y el artículo 18 Quáter, deberán cumplir los siguientes requisitos: |
| 1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. | I. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos; |
| 2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. | II. Adoptarán protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos, todo esto para prevenir el delito; |
| 3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. | III. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos, así como compromisos de los órganos directivos o de administración para destinar recursos a la prevención de delitos; |
| 4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. | IV. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención; |
| 5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. | V. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas de prevención que establezca el modelo, y |
| 6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios. | VI. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios. |
De lo anterior se advierte, que los modelos de organización y gestión o debido control en materia penal, no es un término simple, sino que se encuentra integrado por diversos componentes, que también los identificados en la materia administrativa.
Por cuanto a la materia aduanera, igual que en la materia penal, en el 2018 se reforma la Ley Aduanera para incorporar la figura de la agencia aduanal estableciendo requisitos obligatorios para la constitución de sociedades civiles que sirven de apoyo para la prevención de actos ilícitos y promover las buenas prácticas corporativas internacionales de esquemas de cumplimiento que han sido adoptadas en otros países con éxito.[3]
En esta tesitura, entre los requisitos que deben de cumplirse para formar la sociedad de la agencia aduanal, es necesario incluir en sus estatutos sociales, mecanismos encaminados a establecer mejores prácticas corporativas que contribuyan a un eficiente funcionamiento de sus órganos de administración y vigilancia, debiendo cumplir, además de las obligaciones previstas en la ley de la materia, las funciones siguientes:
| Vigilar la operación de la sociedad para asegurar el debido cumplimiento normativo. | Emisión de un Código de Ética observable. |
| Mantener procesos de transparencia en la administración. | Procedimiento que contribuya a la continuidad de la sociedad. |
| Mecanismos para la identificación, administración y control de riesgos. | Modelo de gobierno de la sociedad, contribuya al adecuado y cabal cumplimiento de su objeto social. |
En resumen, es posible destacar del debido cumplimiento aduanero las similitudes y diferencias que se indican a continuación:
1. En la materia administrativa, aduanera, ambiental y penal se establece la obligación de contar con un órgano de control interno, órgano de control permanente u órgano de administración y vigilancia, según corresponda.
2. En la materia administrativa, ambiental y penal la legislación es incorporada la prerrogativa de exclusión o reducción la sanción o consecuencia de las personas jurídicas, siendo opuesto a la materia aduanera donde no se otorga esta facilitación.
3. En el ámbito administrativo es publicado y socializado un código de conducta, y en materia aduanera refiere a un código de ética es observable. Además, en ambo se aborda el tema de transparencia de la organización.
4. La materia aduanera en comparación con las otras materias, resalta la aplicación de la gestión de riesgos, procedimiento de continuidad de la sociedad y un modelo de gobierno de la sociedad.
5. Por último, en la figura de la agencia aduanal la implantación del debido cumplimiento es obligatorio, siendo un requisito constitutivo de la sociedad. Por el contrario, en las otras materias su incorporación es de forma optativa, y no requiere de una certificación.
“En TLC Asociados desarrollamos un equipo multidisciplinario de expertos en auditorías y análisis de riesgos para asesorar, implementar estrategias y dar cumplimiento en operaciones de comercio exterior”.
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Mtro. Ricardo Méndez Castro
División de Consultoría
TLC Asociados SC
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[1] Cfr. Artículo 20 Ley Federal de Responsabilidad Ambiental.
[2] Cfr. Artículos 24 y 25 de la Ley General de Responsabilidad Administrativa.
[3] Cfr. Artículo 167-D de la Ley Aduanera.