El 29 de noviembre de 2018 se dio a conocer en el DOF el “Decreto Promulgatorio del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico” para entrar en vigor el 30 de diciembre de 2018, el cual será aplicable para los 6 países que ratificaron el TIPAT (Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Singapur y México). Posteriormente, para la República Socialista de Vietnam se informa por el mismo medio de difusión la entrada en vigor del TIPAT a partir del 14 de enero de 2019.

Por otra parte, el 29 de junio de 2020 se dio a conocer en el DOF el texto legal del “Tratado entre México, los Estados Unidos y Canadá”, por sus siglas T-MEC, para entrar en vigor el 1 de julio del mismo año.[1]

En ambos Tratados de Libre Comercio fue acordado aplicar medidas para prevenir y combatir el cohecho (soborno) y la corrupción con relación a los temas que abordan en estos acuerdos internacionales, además de reconocer los principios establecidos en otros convenios internacionales relacionados con la materia.

En este contexto, cada uno de los citados tratados comerciales desarrolla un capítulo especial en materia de anticorrupción estructurado de la siguiente forma:

Sin duda, es factible abordar esta temática desde la perspectiva del estudio y aplicación de los aranceles[2], reglas de origen[3], procedimientos de origen[4], mercancías textiles y prendas de vestir[5], administración aduanera y facilitación comercial[6], por mencionar algunos temas directamente relacionados con la materia aduanera y de comercio exterior que son parte principal del T-MEC. Cabe mencionar, que los Estados Unidos han tenido experiencia con esta temática desde TLC EUA-DR CAFTA (Capítulo 18 Anti-corrupción) 2004, TLC EUA-Perú 2009 (Capítulo 19 Anti-corrupción) y el TLC EUA-Panama (Capítulo 18 Anti-corrupción) 2012.

Ahora bien, los planteamientos que surgen son, ¿Cuáles son los cambios legislativos que deben realizarse en la Ley Aduanera, Ley de Comercio Exterior u otro ordenamiento relacionado con la materia para mantener las medidas para combatir la corrupción?; ¿ Cuáles son los elementos que debe comprender los programas de debido control o cumplimiento en materia anticorrupción con la finalidad de ser implementados en las organizaciones que realizan actividades aduaneras, y cómo será efectuada la revisión del cumplimiento?; y ¿ Cuáles son los medios que deben seguirse para solucionar las controversias que surjan en materia de anticorrupción?

A. ¿Cuáles son los cambios legislativos que deben realizarse en la Ley Aduanera, Ley de Comercio Exterior u otro ordenamiento relacionado con la materia para mantener las medidas para combatir la corrupción?

Los artículos 27.3 del T-MEC y 26.7 del TIPAT indican varios compromisos para establecer medidas que combatan la corrupción, y algunos de ellos se encuentran contemplados en nuestro sistema jurídico:

• Normar los delitos en materia de cohecho que afecte el comercio o la inversión internacional.
• Penalizar las sanciones de acuerdo con la gravedad del delito.
• Establecer la responsabilidad de las personas jurídicas en este de delitos.[7]
• Rechazar la deducción de impuestos relacionado con el cohecho y de otros gastos considerados ilegales.[8]
• Proteger a los denunciantes que de buena fe y por motivos razonables informen a las autoridades sobre hechos delictivos de esta materia.
• Regular los mecanismos para que las empresas prohíban o inhiban pagos de facilitación.
• Concientizar a los funcionarios públicos sobre el cohecho.

• También deben regular medidas vinculadas con el mantenimiento de libros y registros, divulgación de estados financieros y normas de contabilidad y auditoría, para prohibir los actos llevados a cabo con el propósito de cometer los delitos cohecho:

Hasta el momento, la legislación aduanera y de comercio exterior no ha sufrido modificaciones para incorporar nuevos temas relacionados con la anticorrupción de acuerdo con el T-MEC y TIPAT. Por ejemplo, en relación con los capítulos 23 el T-MEC y 19 del TIPAT, a mediados de 2020 se dio a conocer una iniciativa del Senado sobre el proyecto de reforma, tanto en la Ley Aduanera, como en el Código Fiscal de la Federación y otros ordenamientos jurídicos, para adicionar las infracciones y delitos derivados del trabajo forzoso o explotación laboral teniendo como objetivo dar cumplimiento a las obligaciones en materia laboral suscritas en los mencionados Tratados de Libre Comercio.[14]

B. ¿Cuáles son los elementos que debe comprender los programas de debido control o cumplimiento en materia anticorrupción con la finalidad de ser implementados en las organizaciones que realizan actividades aduaneras, y cómo será efectuada la revisión del cumplimiento?

En relación con el planteamiento, los Artículos 27.5 del T-MEC y 26.10 del TIPAT hacen referencia sobre los siguientes aspectos:

• Promover la participación ciudadana y del sector privado en prevenir y combatir la corrupción.
• Incrementar la conciencia pública sobre la existencia, las causas, y la gravedad de la corrupción, y la amenaza que representa.
• Procurará fomentar el establecimiento de controles de auditoría interna, así como de asegurar que la contabilidad y estados financieros sean auditados y certificados.
• Asegurar difusión pública de los órganos anticorrupción y proporcionar acceso para las denuncias de incidentes que puedan constituir delitos de cohecho y corrupción.
• Fomentará la implementación de los programas de cumplimiento con el fin de prevenir y detectar delitos de cohecho y corrupción.

En esta tesitura, el T-MEC & TIPAT no establecen un procedimiento o esquema en particular para el combate a los delitos de cohecho y corrupción, únicamente cita a manera de ejemplo algunas medidas de control que pueden ser implementadas, como pude ser desarrollar controles internos, programas de ética, programas de cumplimiento que sean acordes a la estructura, tamaño y sector de la organización.

Algunos ordenamientos, como la Ley General de Responsabilidad Administrativa contemplan la valoración de los requisitos de la política de integridad para la determinación de la responsabilidad administrativa de las personas morales o jurídicas, la cual no es un sistema que sea de aplicación obligatoria, y considera la prerrogativa de excluir la imposición de sanciones administrativas.[15]

En la materia aduanera se reconoce la importancia de los sistemas de gestión de cumplimiento, al igual que en la materia penal, y en el año de 2018 se reforma la Ley Aduanera para incorporar la figura de la “Agencia Aduanal” estableciendo requisitos obligatorios para la constitución de sociedades civiles que sirven de apoyo para asegurar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, prevenir de actos ilícitos y promover las buenas prácticas corporativas internacionales de esquemas de cumplimiento que han sido adoptadas en otros países con éxito.[16]

Recientemente fue reformado el Código Fiscal de la Federación para incorporar atribuciones a las autoridades fiscal con el objetivo de procurar ejercer acciones en materia de civismo fiscal y cultura contributiva para fomentar valores y principios para la promoción de la formalidad y del cumplimiento de las obligaciones fiscales.[17] Por consiguiente, estas actividades deben ser orientadas a la materia aduanera para garantizar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, recordando que el citado ordenamiento jurídico se aplica de forma supletoria a la Ley Aduanera.

Adicionalmente de forma optativa podrán adoptar estratégicamente un estándar del ISO 37001:2017 Sistema de Gestión Antisoborno u otro modelo de cumplimiento que contribuya a elevar la cultura del cumplimiento organizacional.

C. ¿Cuáles son los medios que deben seguirse para solucionar las controversias que surjan en materia de anticorrupción?

Los artículos 27.8 (1) del T-MEC y 26.12 (1) señalan que las disputas que deriven en materia de anticorrupción se atenderán conforme a los medios del capítulo de solución de controversias, siempre que afecte al comercio y a la inversión. Sin embargo, los artículos 27.8 (3) del T-MEC y 26.12 (3) establecen que ninguna de las Partes podrá recurrir a los procedimientos y mecanismo de solución de controversias por un asunto que surja por la aplicación y observancia de las leyes contra la corrupción o de cooperación.

Al respecto, el Dr. Jorge Witker comenta sobre el capítulo 27 del T-MEC, que los países deben hacer cumplir las leyes y participar en la cooperación entre las partes (artículo 27.6), no obstante, los países integrantes de este TLC no pueden recurrir al mecanismo de solución de controversias por un tema que surja por la inaplicación o inobservancia de las leyes contra la corrupción o la falta de cooperación. Por consiguiente, si un país no dedica recursos suficientes al combate de la corrupción, es negligente al aplicar sus leyes anticorrupción, la autoridad judicial es discrecional en la aplicación de las leyes anticorrupción, o existe falta de cooperación, los otros países no tendrán recursos legales para impugnarlos.[18]

“En TLC Asociados desarrollamos un equipo multidisciplinario de expertos en auditorías y análisis de riesgos para asesorar, implementar estrategias y dar cumplimiento en operaciones de comercio exterior”.

Para más información o comentarios sobre esta publicación contacte a:

Ricardo Méndez Castro

ricardo@tlcasociados.com.mx

Director de Consultoría

TLC Asociados SC

[1] Cfr. Decreto Promulgatorio del Protocolo por el que se Sustituye el Tratado de Libre Comercio de América del Norte por el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá, hecho en Buenos Aires, el treinta de noviembre de dos mil dieciocho; del Protocolo Modificatorio al Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá, hecho en la Ciudad de México el diez de diciembre de dos mil diecinueve; de seis acuerdos paralelos entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América, celebrados por intercambio de cartas fechadas en Buenos Aires, el treinta de noviembre de dos mil dieciocho, y de dos acuerdos paralelos entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América, celebrados en la Ciudad de México, el diez de diciembre de dos mil diecinueve.

[2] Cfr. Capítulo 2 Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado del T-MEC.

[3] Cfr. Capítulo 4 Reglas de Origen del T-MEC.

[4] Cfr. Capítulo 5 Procedimientos de Origen del T-MEC.

[5] Cfr. Capítulo 6 Mercancías Textiles y Prendas de Vestir del T-MEC.

[6] Cfr. Capítulo 7 Administración Aduanera y Facilitación del Comercio al Mercado del T-MEC.

[7] Cfr. Artículos 27.3, párrafo 4 del T-MEC y 26.7, párrafo 3 del TIPAT.

[8] Cfr. Artículos 27.3, párrafo 5 del T-MEC y 26.7, párrafo 4 del TIPAT.

[9] Cfr. Artículos 27.3, párrafo 1, inciso a) del T-MEC y 26.7, párrafo 1, inciso a) del TIPAT.

[10] Cfr. Artículos 27.3, párrafo 1, inciso b) del T-MEC y 26.7, párrafo 1, inciso b) del TIPAT.

[11] Cfr. Artículos 27.3, párrafo 1, inciso c) del T-MEC y 26.7, párrafo 1, inciso c) del TIPAT.

[12] Cfr. Artículos 27.3, párrafo 1, inciso d) del T-MEC y 26.7, párrafo 1, inciso d) del TIPAT.

[13] Cfr. Artículos 27.3, párrafo 2 del T-MEC y 26.7, párrafo 2 del TIPAT.

[14] Cfr. https://infosen.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/64/2/2020-06-10-1/assets/documentos/Inic_PRI_Sen_Claudia_Anaya_trabajo_forzoso_explotacion_laboral.pdf, abril 2021.

[15] Cfr. Artículo 25 de la LGRA.

[16] Cfr. DOF 25 de junio de 2018.

[17] Cfr. Artículo 33 del Código Fiscal de la Federación. DOF 8 de diciembre de 2020.

[18] Witker Velásquez, Jorge Alberto (Coordinador). Reflexiones sobre el T-MEC (USMCA). Libre Comercio o Comercio Administrado del T-MEC. Editorial Tirant lo Blanch. México. 2021. Pp. 194-195.